著作权与商标权冲突，谁该让道？
发布:2015-08-11 18:33:27 阅读：1759
著作权与商标权冲突，谁该让道？
作者：广东瀚杰律师事务所 何丽婷
随着知识产权逐渐成为社会核心竞争的重心，各项知识产权之间的冲突日益彰显。著作权与商标权的权利冲突尤为突出。当著作权和商标权发生冲突时，如何权衡二者之间的权益，是个值得探讨与深思的问题。
我国《商标法》规定，“申请注册的商标不得与他人在先取得的合法权利相突”，“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”，因此，常见的著作权和商标权冲突的主要表现形式不外乎是申请人的注册商标使用了他人在先的著作权作品。
要解决著作权和商标权冲突问题，首先要厘清二者的特点。商标权是指经过商标主管部门授予后所获得的权利，用以区别不同商品提供者的专有权利，基本特征是具有显著性。著作权最基本的特征是独创性，即作者独立创作完成之日起即享有权利，采用自动生成原则，无需经过登记或审批。
著作权和商标权产生冲突，其中一个原因是，著作权中具有显著性的文字、美术、摄影等作品可以作为商标标识申请注册商标，由此一来，该标识（作品）便受到商标法和著作权法的双重保护。因此产生商标权与在先著作权的权利冲突。
那么，发生著作权和商标权权利冲突时，谁该先让道？如何解决冲突？在权利冲突的问题上，各国立法几乎都认为商标权在这一冲突中不能得到保护。理由是版权必然是在先权利，因为商标标识不可能在作品被创造出来之前就取得注册。
标识是否属于著作权保护范围 至关重要
发生权利冲突时，首先应当确认标识属于著作权保护范围，且在先形成。由于著作权是自动生成，因此，它的存在必须靠原始证据证明，包括手稿、发表证据、使用证据等。实践中，部分著作权人会进行版权登记。而在案例中，确实存在把版权登记作为“初步证据”的情形。但是，由于版权登记仅为形式审查，对于权利人提供的创作完成日期、发表日期不会做实质性审查，日期的真实性是不可靠的。如果把版权登记作为“初步证据”，一旦证据存疑，便会出现举证责任倒置的可能性。若不能提出相反证据，则很难推翻著作权的有效性，这对于商标注册权人来说举证难度实在太大。我所李美仕律师代理的“广州某科技公司商标异议复审案件”，被申请人侵犯某科技公司在先著作权为由请求不予核准被异议商标注册。本案能够异议成功的关键点之一是：某科技的著作权登记时间远早于商标申请日期，而且提供大量证据证明涉案标识（作品）的使用证据，以此证明了标识（作品）享有在先著作权。
商标注册人是否恶意以他人在先作品申请商标 成为保护著作权的重要因素之一
最高院王艳芳法官认为，在先权利的保护，其核心是不要侵犯别人的在先权利，强调的是诚实信用。换言之，商标注册人是否恶意以他人在先作品申请商标，会成为是否保护在先著作权的考量因素之一。如何证明是否恶意，遵循“实质性相似加接触可能性”原则。即商标注册人是否存在知晓在先权利存在的可能性。可从以下几方面证明：著作权人和商标注册人属于同行业或曾经合作、著作权公开发表、放映、展览等。前文我们提到，著作权只要独立创作，并具备作品的要件，即可获得权利。我们不能排除商标注册人独立设计了一个与在先著作权相同或近似标识的可能性，尽管这种事件的盖率性非常低。因此，将商标注册人是否恶意纳入考量因素是有一定合理理由的。
在著作权和商标权冲突时，商标权人可以通过获得著作权人许可、转让的途径，继续使用商标权，保护双方权益。
从法经济学的观点看，法是具有效益的，由法律所赋予的权利同样具有效益。因此，有观点认为在解决商标权和著作权冲突时应当遵循“效益最大化”原则。根据现行法律规定，商标权和著作权冲突时，侵权方应当承担侵权的不利后果，从法律本身看，这并无不妥。但是，从社会效益角度看，直接撤销商标权是否是最恰当的做法？司法实践中著名的案例有“上岛咖啡”案、“武松打虎图”，均以侵犯在先著作权为由撤销了商标权。 “上岛咖啡“、”武松打虎图“经过企业经营投入，使得商标附加了巨大的商誉价值，作为商标的价值远远超过著作权的价值。撤销商标权，使得商标注册人的投入付诸流水。前述的广州某科技公司与彭某异议复审一案，广州某科技公司不仅提供了证据证明在先著作权的存在，并且提供证据证明某科技公司从2009年开始，便将该作品用作商标使用，这也是该案能异议成功的重要原因之一。既然某科技公司著作权在先，且已经作为商标投入使用，使得该标识具有一定的商誉价值，若仍核准彭某商标注册，无疑是损害了某科技公司的合法权益。
若不考虑社会效益，冲突时一概撤销商标，无疑带来了严重的利益失衡。2001年颁布的《计算机保护条例》规定”软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任，但是应当停止使用、销毁该侵权复制品。如果停止使用并销毁侵权复制品将给复制人造成严重损失的，复制品使用人可以在向软件著作权人支付合理费用后继续使用。这给著作权和商标冲突解决问题上提供了一点思路。在著作权和商标权冲突时，商标权人可以通过获得著作权人许可、转让的途径，继续使用商标权，如此一来，双方的权益都得到保护。
从程序上考虑，商标管理局和中国版权登记中心可以加强合作，通过检索登记的作品等方式，尽可能的避免冲突的产生。另一方面，商标管理局应增大审查范围，对于知名商品，应当加以留意。增加上述程序，会给商标管理局增加工作量，但是却可以大大减少后续纠纷的发生。